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O direito à autonomia na etapa final de vida

Foi durante seu doutorado em Bioética, Ética Aplicada e Saúde Coletiva, defendido em 2014, que o interesse de Maria Aglaé Tedesco Vilardo sobre o direito de idosos se intensificou. Graduada em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro em 1988, Maria Aglaé tem forte atuação em direito de família e ficou atraída pelas nuances e diversidade de questões éticas relacionadas à etapa final da vida. “A bioética tem abrangência ampla, podendo se dedicar ao princípio da vida, a fatos que ocorrem durante a vida e, também, à sua parte final, esta última pouco abordada, especialmente no campo do direito, que tem uma preocupação muito grande com a vida em si e o que acontece após ela, mas não se dedica com muita atenção ao processo da terminalidade”, diz.

Disposta a preencher esta lacuna, ela tem se destacado nos debates sobre o tema, defendendo a existência de uma Vara de Justiça exclusiva para idosos (atualmente, a Vara do Idoso está junto à Vara da Infância). Um importante passo para isso foi dado, inclusive, no dia 21 de novembro com a apresentação, no Senado Federal, do projeto de lei 448/2018 da senadora Rose de Freitas, determinando a criação de varas especializadas para idosos. O assunto está em tramitação. Aglaé acredita que esta seja uma forma de melhor fazer valer o Estatuto do Idoso. Para ela, apesar de contar com este instrumento, que confere proteção integral e prioridade na efetivação dos direitos a pessoas acima dos 60 anos de idade, o Brasil ainda tem muito o que avançar neste quesito. E os dados comprovam: segundo levantamento do Conselho Nacional de Justiça, no período de 2015 a 2017, ingressaram no Poder Judiciário 28.965 processos de crimes enquadrados nos artigos 96 a 108 do Estatuto do Idoso, que tratam de desvios como “abandonar o idoso em hospitais”, “discriminar pessoa idosa” e “apropriar-se de ou desviar bens, proventos, pensão ou qualquer outro rendimento do idoso”.

Enfática na necessidade de preservação da autonomia das pessoas mais velhas, Maria Aglaé acredita que a sociedade precisa se despir de preconceitos e adotar uma postura de respeito com esta população e destaca a importância daqueles que estão mais próximos para este processo. “É preciso trabalhar a responsabilidade das famílias, ampliando o cuidado oriundo do próprio núcleo familiar, com o Estado fiscalizando e interferindo somente em momentos em que há uma lesão ou ameaça de lesão ao direito destas pessoas”, afirma.

Atuando como desembargadora substituta em Câmara Cível, é presidente do Fórum Permanente de Biodireito, Bioética e Gerontologia da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, instituição de ensino onde ministra, desde 1997, aulas nas disciplinas de Direito Civil, Direito de Família, Direito do Idoso, Biodireito e Bioética e Direito à Saúde.

Aptare – Juridicamente, quais os instrumentos de proteção aos direitos de idosos existentes no Brasil?

Maria Aglaé Tedesco Vilardo – O principal instrumento de defesa dos direitos de pessoas acima de 60 anos no Brasil é o Estatuto do Idoso, que confere proteção integral e prioridade na efetivação dos direitos a esta população, nos mesmos moldes que faz o Estatuto da Criança e do Adolescente para o ser em início de vida. A questão primordial é que os indivíduos, nesta última fase da existência, apresentam diferentes níveis de necessidade, demandando, em primeiro lugar, uma distinção dos graus de proteção de acordo com a condição existencial de suscetibilidade e vulneração. A regra geral é de que estas pessoas são vulneráveis, mas elas podem estar ou não vulneráveis, e é isso que vai definir o nível de proteção adequado.

 Aptare – Pela legislação brasileira, quem é responsável pela proteção do idoso?

Aglaé – A legislação é clara ao conferir esta obrigação ao Estado, mas, também à sociedade como um todo e à família. Eu defendo que é preciso trabalhar a responsabilidade das famílias, ampliando o cuidado oriundo do próprio núcleo familiar, com o Estado fiscalizando e interferindo somente em momentos em que há uma lesão ou ameaça de lesão ao direito destas pessoas. Cabe à família zelar para que o idoso tenha respeitado todos os direitos fundamentais previstos na Constituição, especialmente os tocantes à liberdade de escolha e autonomia; não se pode achar que a autonomia de uma pessoa perde valor com a idade ou mesmo diante de uma doença mental.

Aptare – Como respeitar a autonomia de um idoso que apresenta declínio cognitivo?

Aglaé – O senso comum já entende a pessoa idosa como alguém incapaz, e isso se intensifica diante de perda cognitiva. No entanto, vivemos uma mudança radical de paradigma com a Lei Brasileira de Inclusão, o chamado Estatuto da Pessoa com Deficiência, que coloca a pessoa com deficiência, tanto física quanto cognitiva, em igualdade de condições com as demais pessoas; assim, idosos com problemas cognitivos não diferem, perante a Lei, dos demais cidadãos. E para dar condições para que a autonomia realmente seja exercida nestas condições criou um instituto muito interessante chamado tomada de decisão apoiada.

Aptare – No que consiste a tomada de decisão apoiada?

Aglaé – A tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual a pessoa que começa a perceber dificuldades para pleno entendimento elege pelo menos duas pessoas de sua confiança, para lhe ajudar na tomada de decisão sobre atos da vida civil. A ideia é que os apoiadores forneçam os elementos e as informações necessárias para que a pessoa apoiada possa decidir sobre o que deseja. Os apoiadores podem ser pessoas da família ou amigos, tanto faz. O importante é que tenham vínculos com a pessoa apoiada e assumam o compromisso de respeitar a vontade, os direitos e os interesses da pessoa que irão apoiar. Este instrumento foi incluído no Código Civil e isso cria a exigência de que seja oficial, ou seja, é preciso ingressar em juízo para ter válidos seus efeitos, mas há uma contradição, na minha visão. Afinal, se a Lei Brasileira de Inclusão diz que as pessoas com deficiência são capazes para exercer seus direitos existenciais e que elas podem fazer tudo o que uma outra pessoa qualquer faria – ou seja, casar, votar, ter guarda, adotar, além do direito ao próprio corpo –, isso significa que as decisões que esta pessoa tomar devem ser respeitadas. Então, se uma pessoa toma uma decisão apoiada por particular, ou seja, sem formalizar que recebeu apoio, esta escolha deve ser respeitada mesmo assim.

Aptare – Qual é o melhor momento para um idoso considerar se vale estabelecer a tomada de decisão apoiada?

Aglaé – Quando percebe sinais de alguma perda cognitiva, como esquecimentos recorrentes, pequenas confusões de coisas cotidianas, ou quando nota que está com dificuldades para questões práticas, como lidar com a conta bancária, e não quer mais fazer isso sozinho. Esse momento, em que a pessoa ainda consegue se autodeterminar, mas percebe que começa a precisar de ajuda, é excelente para fazer uma tomada apoiada de decisão: ela ainda não perdeu sua condição de tomar decisões, estando apenas em um grau diferente do que estava acostumada, mas vai se sentir apoiada, sem perder sua autonomia, para decidir em prol de seus interesses e desejos, e, o que eu acho o mais importante de tudo, de forma consonante à sua história de vida. A Tomada de Decisão Apoiada é prevista como processo a ser pedido em juízo. Ocorre que a Lei Brasileira de Inclusão, prevendo a capacidade idêntica das pessoas, não exclui a possibilidade de a pessoa escolher seus apoiadores de forma privada, sem interferência do Judiciário. Nada impede que se faça, por exemplo, uma tomada de decisão apoiada mediante uma escritura pública, em cartório. A mudança legal que se propôs foi retirar do Judiciário esse excesso de atuação nas curatelas.

Aptare – Como ficam a curatela e as diretivas antecipadas de vontade frente à criação da tomada de decisão apoiada?

Aglaé – A curatela é um instituto que tira o poder de decisão do curatelado para atos negociais e patrimoniais. Com isso, a pessoa não pode mais assinar um documento vendendo um bem de sua propriedade ou administrar os próprios bens, seja dinheiro ou imóveis, e é nomeado um curador, que pode ser ou não um parente, que passa a ser responsável por tomar estas decisões. A curatela ceifa a autonomia das pessoas, que é o que a Lei hoje quer evitar. Por isso, alguns juízes estão sugerindo que ações de curatelas sejam substituídas pela tomada de decisão apoiada registrada em juízo, o que é muito positivo. Já as diretivas antecipadas de vontade, que têm como espécie o testamento vital, são bem específicas para as questões de terminalidade e podem e devem ser feitas por qualquer pessoa, a fim de deixar claro quais são seus desejos na sua finitude de vida, especialmente para as situações nas quais não seja possível expressar a vontade, porque determinada coisa aconteceu e a pessoa está impossibilitada de falar. São escolhas prévias sobre qual o tipo de procedimento e tratamento ela aceita ser submetida, por exemplo, e há, também a possibilidade de se escolher uma ou mais pessoas como procurador de saúde, para falar pela pessoa e garantir o cumprimento de sua vontade, uma outra espécie das diretivas. Para mim, a tomada de decisão apoiada tem elementos que me parecem que atendem melhor estas situações e um aspecto mais amplo, pois, por exemplo, o testamento vital é voltado só para questões da saúde. Não vejo a Lei limitando as questões que podem ser tratadas com a tomada de decisão apoiada, apesar de isso ainda precisa se consolidar juridicamente, por ser um instrumento novo. É um instituto que pode abarcar de tudo, como por exemplo, se a pessoa quer receber cuidados paliativos. Isso deverá ser deixado claro para os apoiadores.

Aptare – Esses instrumentos, como as diretivas antecipadas de vontade, costumam ter sua aplicação respeitada no Brasil?

Aglaé – Na prática, ainda há pouca divulgação. Poucas pessoas sabem o que são as diretivas antecipadas de vontade e pouquíssimas as fazem; e mesmo quando elas existem ainda há um enorme desrespeito por parte da equipe de saúde. Mas isso vem mudando, cada vez mais profissionais que atendem pessoas em fim de vida estão aprendendo que devem seguir a vontade delas, quando manifestada. Como não há lei sobre o testamento vital, ele pode ser feito de qualquer forma, inclusive oralmente e compartilhado com a equipe de saúde – não só os médicos, mas fisioterapeutas, enfermeiros, cuidadores, enfim, quem estiver com o paciente – e aí deve ser anotado em prontuário. E isso tem um valor legal muito grande. O ideal, no entanto, é que as pessoas escrevam suas vontades. Como não há lei, não é preciso ir a cartório, nem é preciso ter testemunha, mas é necessário que ele seja de conhecimento amplo, de várias pessoas que acompanham a pessoa que quer fazer o testamento vital para que possa ser explicitado e, numa situação de emergência, chegue ao conhecimento dos médicos. Quando isso acontece, ele deve ser cumprido: a vontade do paciente é soberana porque o corpo do paciente pertence a ele, que tem sempre o direito de escolher, mesmo que tenha feito isso previamente. Há decisão do Superior Tribunal de Justiça deixando isso bem claro, ou seja, a necessidade de respeito ao princípio da autonomia da vontade, para agir de acordo com suas próprias deliberações, mediante prévia informação. A decisão do STJ afirma que, ao não se observar o consentimento informado, está caracterizado inadimplemento contratual, que gera indenização por responsabilidade civil. Este é o voto no Recurso Especial Nº 1.540.580-DF.

 Aptare – Qual é o papel dos geriatras e dos especialistas em gerontologia na defesa dos direitos do idoso?

Aglaé – Esses profissionais devem procurar se atualizar com relação aos conceitos jurídicos para orientar seus pacientes, mantendo um diálogo permanente com o Direito. Esses institutos não são propriedade do Direito, mas da sociedade. A lei veio para a população, para a sociedade. Então, à medida que esses especialistas tomam conhecimento disso, passam a divulgar para seus pacientes. É muito importante quando um geriatra comenta ser um momento bom para se fazer uma tomada de decisão apoiada. A pessoa vai sair do consultório, vai procurar um advogado ou vai se instruir sobre o assunto, e conseguir tocar sua vida de forma mais organizada. Na verdade, acho que quando um médico já tem contato e convívio com o paciente e seus familiares, ele tem a obrigação de alertar, afinal aquelas pessoas nunca viveram aquilo e precisam de toda informação disponível. São temas que precisam ser cada vez mais ser falados, inclusive o tema finitude de vida, quebrando este tabu existente quando se fala de morte e dando a oportunidade de a pessoa saber sobre as diretivas antecipadas de vontade, por exemplo. É um caminho para que isso se torne do conhecimento do público e seja naturalizado; assim como todo mundo sabe que a criança tem direito a pensão alimentícia quando os pais são separados, as pessoas têm de saber sobre seus direitos na finitude de vida.

Aptare – Como os geriatras e os especialistas em gerontologia podem fazer, na prática, para se atualizar em assuntos do Direito?

Aglaé – Este é um tema cada vez mais recorrente em congressos, palestras, seminários, cursos. Eu, por exemplo, sou membro da SBGG (Sociedade Brasileira de Geriatria e Gerontologia) e faço parte do grupo de saúde e direito, formado recentemente e organizado pela geriatra Claudia Burlá, que se reúne mensalmente na SBGG-Rio, e tenho participado de muitos destes eventos.

Aptare – O que levou a senhora a se associar à SBGG?

Aglaé – Quando decidi me associar, eu já vinha convivendo há um tempo com a entidade, feito um curso e ministrado palestras em seus congressos. Percebi que essa organização, assim como a ANCP (Academia Nacional de Cuidados Paliativos), auxilia neste diálogo. Esta conversa tão próxima com profissionais da saúde, sejam médicos, fisioterapeutas, odontólogos ou enfermeiros, nos ajuda a compreender melhor esse universo. Este diálogo se facilita no momento em que eu estou nas mesmas associações que eles, ainda mais nestas que agregam não só médicos. Eu me senti à vontade de estar junto e poder conversar e levantar as questões prioritárias, para que eu possa buscar, dentro do Direito, os caminhos jurídicos mais adequados.

 Aptare – Que tipo de situações de violação de direitos de idosos são mais recorrentes nos casos que costuma julgar? Acredita que as penalidades e reparações são suficientes e conseguem restaurar os direitos violados?

Aglaé – Costumo julgar inúmeras fraudes bancárias, empréstimos desnecessários, dano material e moral decorrente de responsabilidade civil, no qual amplio a indenização pela vulnerabilidade especial da pessoa idosa, além de pedidos de medicamentos, internações e assistência domiciliar, como o home care. Há casos também de medicamentos dados em casos de finitude de vida, quando não agrega qualquer valor à saúde e mesmo assim é prescrito. Indago ao médico prescritor qual a expectativa de eficácia e segurança que espera do medicamento quando se vê, pelo próprio laudo médico, que a pessoa está morrendo da doença e seria elegível para cuidados paliativos. A obstinação terapêutica não se justifica, além de ser vedada ao médico pelo Código de Ética de sua profissão. Por vezes, o profissional se sente pressionado a indicar algum tipo de procedimento que termina por se demonstrar fútil.

Aptare – O que falta para ampliarmos a defesa do direito dos idosos no Brasil?

Aglaé – Falta divulgação e efetividade jurídica. Eu pontuo sempre, nas minhas decisões judiciais, que a proteção integral não admite exceção, não pode ser flexibilizada. Precisamos de uma maior consciência e responsabilização da sociedade. Desde coisas básicas, como, por exemplo, os bancos terem mais cautela na hora de firmar empréstimos e oferecer produtos bancários para as pessoas mais velhas; os profissionais dos transportes públicos serem mais atentos e pacientes para com os idosos, que têm mobilidade reduzida. No campo jurídico, um avanço muito importante seria a ratificação da Convenção Interamericana dos Direitos Humanos dos Idosos, assinada pelo Brasil. É um documento internacional muito importante, tem inúmeras regras de proteção, aborda todos os direitos de forma bem específica, engloba cuidados paliativos; é grandioso mesmo. Também defendo uma vara exclusiva para idosos, pois hoje o que existe é a vara do idoso junto com a vara da infância e eu acho que isso não tem cabimento. Imagina duas prioridades juntas para serem atendidas. Temos muita coisa para fazer nesta direção e é uma questão urgente. Em 2050, teremos mais idosos do que crianças e não estamos preparados para os desafios que essa alteração da pirâmide traz. Precisamos conhecer mais profundamente e debater de forma inter-pluri-disicplinar.